Verbot staatlicher Beihilfen - Art 87 ff EG

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Inhalt des Beihilfenverbotes und seine Bedeutung für das Steuerrecht

Einleitung

Mit dem Beitritt von Österreich zur Europäischen Union 1995 traten auch die europarechtlichen Bestimmungen in Kraft (z.B. EG-Vertrag). Ein Grundsatz im EG-Vertrag beschäftigt sich mit dem Beihilfenverbot. Bereits Art 3 lit g des EG-Vertrages bestimmt, dass eine der Tätigkeit der Gemeinschaft ist, ein System zu schaffen, dass den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt. Eine Definition des Begriffes Wettbewerb findet sich jedoch im EG-Vertrag nicht. Gemeint kann jedoch nur ein wirksamer Wettbewerb sein, d.h. es soll sehr wohl einen Wettbewerb geben, der jedoch nicht durch staatliche Maßnahem beeinflusst (verfälscht) werden darf.

Grundlagen der Wettbewerbspolitik der Europäischen Union finden sich in Artikel 87 bis 89 des EG-Vertrages.

Im ersten Teil wird ein Überblick über die gesetzliche Regelung samt Begriffsdefinition gegeben. Im zweiten Teil wird die Auswirkung auf das Steuerrecht anhand der Energieabgabenvergütung behandelt.

Teil I: gesetzliche Regelung und Begriffsbestimmungen

1. Beihilfeverbot: gesetzliche Grundlagen Art 87-89 EGV

1.1. Grundregel Art 87 Abs 1 EGV

Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union verbietet den Mitgliedstaaten, in den freien Wettbewerb durch staatliche Beihilfen an die Unternehmen einzugreifen.

Dieses Verbot wird in Artikel 87 Abs. 1 (Regel) des EG-Vertrags formuliert, der besagt: "Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigungen bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigen."

Das heißt nicht, dass jede staatliche Beihilfe absolut europarechtswidrig ist und der Staat überhaupt nicht in den freien Markt eingreifen kann. Vielmehr sind unter europarechtlichen Gesichtspunkten staatlich Beihilfen und Förderungen sehr wohl möglich aber nur, wenn diese mit bestimmten, von der EU erwünschenswerte Ziele, erreicht werden. Diesbezüglich normiert Art 87 Abs. 2 (Ausnahme) Legalmaßnahmen beziehungsweise Ermessenstatbestände in Art 87 Abs. 3 (Ausnahme).

1.2. Legalausnahmen (Art 87 Abs 2 EG)

Nur Beihilfen, die die Tatbestandsmerkmale des Abs. 1 erfüllen, sind nach Abs. 2 mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

In Art. 87 Abs. 2 EGV sind taxativ drei Typen von Beihilfenaufgezählt, die eine Ausnahme darstellen:

- Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher (lit. a

- Beihilfen bei Naturkatastrophen und außergewöhnlichen Ereignissen ( lit. b)

- Beihilfen zum Ausgleich von durch die Teilung Deutschlands verursachten Nachteile (lit. c)

1.3. Ermessenausnahmen gem. Art. 87 Abs. 3 EGV

In Art. 87 Abs. 3 EGV sind fünf Kategorien von dem Beihilfeverboten angeführt, die im Gegensatz zu dem Art. 87 Abs. 2 EGV genannten der Kommission ein Ermessen zugestehen, diese als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar anzusehen. Um diese Ermessen überschaubarer und berechenbarer für die einzelnen Mitgliedstaaten zu gestalten hat die Kommission in diesem Bereich zunehmend Leitlinien, Gemeinschaftsrahmen und Gruppenfreistellungsverordnungen – z.B. betreffend Ausbildungshilfen Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmer sowie Beschäftigungsbeihilfen- erlassen. Unter diese Ermessenstatbestände fallen sowohl nationale Beihilfenregelungen als auch Einzelfälle und so genannte Ad-hoc-Beihilfen (Haratsch/König/Pechstein, Europarecht´5, Art 87, S. 481).

Die hier im Ermessen der Kommission stehenden Beihilfen sind Beihilfen

- für erheblich unterentwickelte Gebiete gemessen am Gemeinschaftsniveau (lit a)

- für wichtige Vorhaben von gemeinsemem europäischen Interessen, wie zB Energieeinsparungs- und Umweltschutzvorhaben und Vorhaben im Bereich Forschung und Entwicklung (lit b)

- zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates ( lit b)

- für gewisse Wirtschaftszweige - sektorale Beihilfe - und gewisse Wirtschaftsgebiete - regionale Beihilfe (lit c)

- für Kulturförderungen (lit d)

- für vom Rat bestimmte Ausnahmen - Anwendung bisher nur auf Schiffbau (lit e)

1.4. Verfahrensregeln und Kontrolle gemäß Art 88 und 89 EGV

Art 88 EGV regelt das Verfahren, in dem die Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt festgelegt wird (Wallenberg in Grabitz, Das Recht der Europäischen Union (Lose Blattsammlung, Stand 2005), Art 88 RZ 2 EGV, S. 12). Neue Beihilfen dürfen demnach in den jeweiligen Mitgliedstaaten eingeführt werden, wenn diese vorher gemeldet wurden und sofort bzw. nach einem Prüfverfahren als mit der Gemeinschaft vereinbar befunden wurden (neue Beihilfen). Bereits bestehende Beihilfen oder eingeführte aber nicht genehmigte Beihilfen unterliegen einer ständigen Kontrolle durch die EU. Kommt bei einer solchen Prüfung die Kommission zu dem Schluss, dass Beihilfen entgegen den europarechtlichen Grundsätzen gewährt wurden, so müssen die Beihilfeempfänger die zu Unrecht bezogene Beihilfe rückzahlen, wobei dies durch den Mitgliedstaat abzuwickeln ist.

Um eine effiziente Beihilfenpolitik umsetzten zu können, bietet Art 89 EGV dem Rat die Möglichkeit anhand von Durchführungsverordnungen die Beihilfenregelungen zu konkretisieren und damit mehr Rechtssicherheit zu schaffen.

Um nun feststellen zu können, ob eine vom Staat gewährte Beihilfe europarechtswidrig ist oder nicht sind im Folgenden die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Bestimmung zu erläutern.

2. Tatbestandsmerkmale

2.1 Der Begriff "staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe"

Der Begriff der Beihilfe ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH weit auszulegen (EuGH, 23.3.1961, 30/59, Steenkolenmijen, Slg. 1961,1,S. 43).

"Beihilfen" - im europarechtlichen Sinn - sind Maßnahmen, die speziell als Mittel zur Verfolgung bestimmter Ziele dienen, die in der Regel nicht ohne fremder Hilfe erreicht werden könnten. Der Beihilfenbegriff umfasst deshalb nicht nur positive Leistungen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen verringern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen habe (Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag 5 (1999), Art 92 RZ 5, S. 2/1848). Das heißt, ein Unternehmen oder Produktionszweig bekommt eine Leistung von staatlicher Seite ohne dafür eine angemessene Gegenleistung zu erbringen. Darunter fallen z.B. finanzielle Zuwendungen wie Subventionen; unverzinste oder niedrig verzinste Darlehen Kredite; Übernahme von Bürgschaften; Verkauf von Grundstücken oder Betriebseinrichtungen durch die öffentliche Hand ohne Ausschreibung bzw. unter dem Marktpreis; Kapitalbeteiligungen der öffentlichen Hand zu nicht marktkonformen Bedingungen oder die Auftragsvergabe ohne Ausschreibungen ohne Einhaltung von gewissen Kriterien und jede Kostenentlastung bzw jede Leistung durch Unterlassung oder Verzicht wie Steuererleichterungen, keine Erhebung von Abgaben oder Gebühren an bestimmte Unternehmer oder Produktionszweige, die andere Unternehmer selbst zu tragen hätten. Dabei kommt es nicht auf den Zweck der Begünstigung an sondern auf deren Wirkung (Lenz/Borchardt, Kommentar zum EU- und EG-Vertrag 3, 2003, Art 87 RZ 2, S. 1048)

2.2. Der Begriff „Staatlich bzw aus staatlichen Mitteln gewährt“

Weiter Voraussetzung ist, dass diese Beihilfen aus "staatlich bzw. aus staatlichen Mitteln gewährt" finanziert werden, wobei bei der staatliche Beihilfe gemeint ist, dass die Mittel direkt oder indirekt vom Staat kommen.

Der Begriff „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe“ soll Beihilfen solcher Organisationen einschließen, die über staatliche, d.h. öffentlichen Finanzmittel verfügen (Groeben/Thiesing/Ehlermann, a.a.o, Art 92 RZ 13 EGV, S. 2/1854). Eine Unmittelbarkeit genügt demnach. Der Beihilfengeber kann auch ein Unternehmer sein, der vom Staat kontrolliert ist, im Staatsbesitz ist oder auch eine öffentliche oder private Einrichtung, die vom Staat damit beauftragt ist. Es genügt dabei, wenn Beihilfen zu Belastungen der Staatkasse führen könnten bzw. Einnamen reduzieren (Verzicht af Abgabe).

2.3. Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

„Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist i.S.v. „Beeinflussung“ zu verstehen ( Rawlinson in Lenz, EU- und EG-Vertrag3 (Stand 2003) Art 87, RZ 13, S. 1053). Der Tatbestand der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten kann bereits dann bejaht werden, wenn durch den Vorteil zugunsten des Unternehmers zukünftige Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel als möglich erscheinen. Eine diesbezügliche Vermutung ist bereits durch die Stärkung der Finanzkraft des beihilfenbegünstigten Unternehmens begründet (Haratsch u.a., Europarecht, aaO, Art 87, S 478).

Da das Ziel der EG eine ausgewogene und harmonische sich selbst regulierende Wirtschaft ist, muss die Beihilfe eine Änderung der natürlichen Handelsbedingungen bewirken. Die Beihilfe ist eu-widrig, wenn sie den Wettbewerb verfälschen könnte oder potentiell dazu geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Ausgenommen und keine Beihilfe stellen somit z.B. Schadensersatzzahlungen des Staates, also unfreiwillige Zahlungen dar und Bagatellbeihilfen (De-minimis-Beihilfen: maximal 100.000 EUR in 3 Jahren).

2.4. Beihilfenempfänger: bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige

Nach dem EG-Vertrag sind nur jene Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, die einzelne Unternehmer oder Produktionszweige selektiv begünstigen. Somit fallen Beihilfen, die unterschiedslos allen gewährt werden aus dem Anwendungsbereich von Art 87 hinaus. Beihilfen, die direkt bestimmte Unternehmer oder Produktionszweige definieren, sind leicht als europarechtswidrig zu erkennen. Zu beachten ist jedoch hier, dass auch allgemeine Beihilfen, die jedoch im Endeffekt bestimmte Unternehmer oder Produktionszweige besonders fördern sehr wohl europarechtswidrig sein können (zB Vorzugsrediskontsatz für Ausfuhren, Ermäßigungen AG-Beiträge für weibliche Angestellte).

Unternehmer im Sinne des Vertrages ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.

Der Begriff "Produktionszweige" reicht sehr weit. Jeder Wirtschaftszweig kann Empfänger der Beihilfe sein. Es fallen darunter nicht nur Unternehmen der Güterherstellung, sondern auch Dienstleistungs- und Handelsunternehmen, alle sonstigen Gewerbezweige sowie freie Berufe.

2.5. Wettbewerbsverfälschung

Eine Wettbewerbverfälschung liegt vor, wenn die Beihilfe tatsächlich oder potentiell in ein bestehendes oder möglicherweise zur Entstehung kommendes Wettbewerbsverhältnis eingreift und damit den Ablauf des Wettbewerbes verändert oder verändern könnte. Auf die Spürbarkeit kommt es jedoch nicht an.

2.6. Zusammenfassung Teil I

Auch im Lichte des EU-Beihilferechts ist die Gewährung von Förderungen, Beihilfen und Subventionen der Nationalstaaten an ihre Wirtschaftstreibenden möglich und zulässig, sofern dabei den oben angeführten Kriterien entsprochen wird.

Der EG-Vertrag lässt nur sehr wenige, eng gefasste Ausnahmen von diesem grundsätzlichen Beihilfeverbot zu (u.a. bei Naturkatastrophen). Beihilfen dürfen jedoch gewährt werden, weil sie entweder ein Unternehmen nicht begünstigen, oder den Wettbewerb nicht verfälschen oder zu verfälschen drohen, oder zwar den Wettbewerb verfälschen, ab den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigen.

Ferner ermächtigt er die Kommission zu regelmäßigen Kontrollen des Subventionswesens und zur Einleitung von Missbrauchsverfahren. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, die Kommission "von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen" rechtzeitig zu unterrichten, sodass sie deren Vertragskonformität prüfen kann (Artikel 88 EGV). Unrechtmäßige Beihilfen sind von den staatlichen Behörden rückabzuwickeln bzw. Maßnahmen zu deren Beseitigung zu treffen. Eine Rückzahlung der unzulässigen Beihilfe ist bis zu 10 Jahren möglich.

Teil II Bedeutung für das Steuerrecht

In diesem Teil wird anhand der Entwicklung Energieabgabenvergütung in Österreich aufgezeigt, wie mit einer Beihilfe verfahren wird, wenn sie nicht genehmigt ist, nachträglich genehmigt wird bzw der Adressatenkreis geändert wird.

Österreich hat gemäß § 2 Abs 1 EnAbgVergG ab 1.6.1996 die teilweise Vergütung von Energieabgaben auf Erdgas und elektrische Energie für Unternehmen gewährt, deren Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Güter besteht. Die Kommission wurde nicht von dieser Regelung vorab verständigt. Es stellte sich die Frage, ob es sich dabei um eine europarechtlich verbotene Beihilfe handelt oder nicht, da die Vergütung nur Produktionsunternehmen und nicht Dienstleistungsunternehmen gewährt wurde.

1. Österreichische Energieabgabenvergütung 1.6.1996 bis 31.12.2001

Entgegen dem Gesetzeswortlaut stellten Dienstleistungsunternehmen einen Vergütungsantrag, der von den staatlichen Behörden abgewiesen wurde, woraufhin eine Verfassungsbeschwerde beim VfGH eingebracht wurde.

Im Urteil vom 10.3.1999,B 2251/97, B 2594/97] entschied der VfGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH heranzutreten um zwei Fragen aufzuklären:

• Sind gesetzliche Maßnahmen eines Mitgliedstaates, die eine teilweise Vergütung von Energieabgaben auf Erdgas und elektrische Energie vorsehen, diese Vergütung aber nur Unternehmen gewähren, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht, als staatliche Beihilfe iSd Art 92 EGV (nunmehr Art 87) anzusehen?

• Bei Bejahung der ersten Frage: Ist eine derartige gesetzliche Maßnahme auch dann als Beihilfe gem Art 92 EGV (nunmehr Art 87) anzusehen, wenn sie allen Unternehmen ohne Rücksicht darauf gewährt wird, ob deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht?

Mit Schlussantrag vom 8.5.2001 (EuGH, 8.5.2001, Adria-Wien Pipeline GmbH) schlug der Generalanwalt dem EuGH vor, wie folgt zu antworten:

• Frage 1: Derartige Maßnahmen müssen nicht als staatliche Beihilfe iSd Art 92 EGV (nach Änderung jetzt Art 87 EGV) angesehen werden.

• Frage 2: Aufgrund der ersten Frage braucht die zweite nicht beantwortet werden.

Mit Urteil vom EuGH, 8. 11. 2001, C-143/99, Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer und Peggauer Zementwerke GmbH sprach der EuGH wie folgt:

• Frage 1: Eine staatliche Maßnahme, die unterschiedslos allen Unternehmen im Inland zugute kommt, stellt keine staatliche Beihilfe im Sinne des Art 92 EGV (jetzt geändert auf 87 EGV) dar.

• Frage 2: Nationale Maßnahmen, die eine teilweise Vergütung von Energieabgaben auf Erdgas und elektrische Energie nur für Unternehmen vorsehen, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Güter besteht, sind als staatliche Beihilfen iSd Art 92 EGV (jetzt 87 EGV) anzusehen.

Der vorlegende VfGH hob daraufhin die gegenständlichen Bescheide als verfassungswidrig auf, da die belangte Behörde gegen Art 88 Abs 3 EG verstoßen hat und entschied somit am 13.12.2001, B 2251/97:

• Nur die Regelung des § 2 Abs 1 EnAbgVergG (Einschränkung auf Produktionsbetriebe) stellt eine staatliche Beihilfe iSd Art 87 EGV dar.

• Die Regelung darf nicht vollzogen werden, da Österreich diese Regelung der Kommission nicht zur Notifizierung vorgelegt hat.

• Auch der VfGH durfte diese Regelung nicht anwenden, weshalb die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich dieser Bestimmung nicht möglich war.

• Da sich der Bescheid nicht auf § 2 Abs 1 EnAbgVergG hätte stützen dürfen, ist er mit einer mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellende Fehlerhaftigkeit belastet, weshalb er die Beschwerdeführerin im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz belastet.

Ungeachtet dieses Urteils des EuGH wurde von der Republik Österreich eine nachträgliche Notifizierung vorgenommen. Die Europäische Kommission beschloss die Einleitung eines Verfahrens gemäß Art 88 Abs 2 EG, um die in Österreich gewährte Energieabgabenvergütung dahingehend zu prüfen, ob eine Beihilfe vorliegt oder nicht.

Mit Schreiben vom 6.12.2001 forderte die Kommission Österreich auf, Informationen über die Energieabgabe zu übermitteln. Die Kommission entschied am 22.5.2002, dass Österreich gegen die Anmeldeverpflichtung verstoßen hat, erklärt jedoch rückwirkend die Beihilfe für den Zeitraum 1.6.1996 bis 31.12. 2001 mit dem EG-Vertrag für vereinbar. Somit wurde entschieden, dass die Energieabgabenvergütung von 1.6.1996 bis 31.12.2001 zwar eine Beihilfe darstellt, diese jedoch nicht unzulässig ist, sondern eine zulässige sektorale Beihilfenmaßnahme darstellt. Sie betont ausdrücklich, dass sie hinsichtlich der Selektivität nicht auf den Schwellenwert iHv 0,35 % eingeht, da bereits durch die Einschränkung auf Produktionsbetriebe eine Selektivität gegeben ist.

Aufgrund der Kommissionsentscheidung wiesen die damit betrauten Behörden 2. Instanz (FLD) die Berufung als unbegründet zurück. Durch die nachträgliche Genehmigung und der Notifizierung der Beihilfe habe sich die Rechtslage nach ergehen des VfGH-Urteils geändert. § 2 Abs 1 EnAbgVergG könne unmittelbar angewandt werden, da der Art 88 Abs 3 EGV nunmehr nicht entgegenstehen würde. Erneut wurde Beschwerde beim VfGH erhoben.

Der VfGH wies die Beschwerde als unbegründet ab entschied darauf basierend in einem neuen Verfahren mit Erkenntnis vom 12.12.2002, B 1348/02, dass basierend auf das Schreibe der Kommission zwar eine Selektivität vorliege, aber diese Selektivität aufgrund der Bewilligung der Beihilfe, aus Sicht des Beihilfenrechts nicht schädlich ist. Die ungleiche Behandlung von Produktionsbetrieben und Dienstleistungsbetrieben widerspricht nicht dem Gleichheitsgrundsatz. Über das Verhältnis zwischen dem Durchführungsverbot einer Beihilfe vor Notifizierung und der Zulässigkeit einer ausdrücklich rückwirkenden Genehmigung entschied der VfGH nicht. Dies dehalb, da kein offenkundiger Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht bestand, da sich der EuGH zwar bereits mit der Auswirkung der Unterlassung einer Notifizierung beschäftigt hat, aber nicht mit der Zulässigkeit einer ausdrücklich rückwirkenden Beihilfengenehmigung.

Durch anhängig gemachte Verfahren von Dienstleistungsunternehmen vor dem VwGH (Abtretung der Beschwerde vom VfGH an den VwGH am 14.1.2003) wurde im Jänner 2003 vom VwGH der Beschluss gefasst, den EuGH erneut Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, die die Frage klären soll, ob die rückwirkende Genehmigung der Kommission auch für Dienstleistungsunternehmen gilt oder ob das Durchführungsverbot gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG dem entgegensteht. Hintergrund war das Erkenntnis des VfG vom 13.12.2001, wonach die Rückvergütung an die Produktionsunternehmer gesetztes konform war, jedoch die Erweiterung der Vergütung an die Dienstleistungsunternehmer verfassungswidrig (Gleichheitsgrundsatz, Behörden hätten sich nicht auf § 2 Abs 1 EnAbgVergG stützen dürfen). Da die Frage der rückwirkenden Bewilligungen nicht geklärt war, stellte der VwGH iZm dem Ausschluss von Dienstleistungsunternehmen für die Jahre 1996 bis 2001 (12.8.2004, EU 2004/004 bis 006) an den EuGH folgende Fragen:

• Frage 1: Steht das Durchführungsverbot gemäß Art 88 Abs 3 EG auch dann der Anwendung einer innerstaatlichen gesetzlichen Bestimmung entgegen, die Betriebe, deren Schwerpunkt nicht nachweislich in der Herstellung körperlicher Güter besteht, von der Vergütung von der Energieabgaben ausschließt und daher als Beihilfe im Sinne des Art 87 EG zu qualifizieren ist, aber der Kommission vor dem staatlichen Inkrafttreten der Regelung nicht notifiziert wurde, wenn die Kommission gemäß Art 87 Abs 3 EG die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt für eine in der Vergangenheit liegenden Zeitraum festgestellt hat und sich der Erstattungsbetrag auf für diesen Zeitraum zu entrichtende Abgabe bezieht?

• Frage 2: Bei Bejahung von Frage 1: Erfordert das Durchführungsverbot in einem derartigen Fall die Vergütung auch in jenen Fällen, in denen die Anträge der Dienstleistungsbetriebe nach der Erlassung der Entscheidung der Kommission für Bemessungszeiträume vor diesem Zeitpunkt gestellt wurden?

Zum Ersuchen um Vorabentscheidung hat der Generalanwalt in der Rechtssache Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH seine Schlussträge erstattet (RS. C-368/04). Darin zeigte er auf, dass die nachträgliche und rückwirkende Genehmigung durch die Kommission die ursprüngliche Rechtswidrigkeit nicht heilen könne, die sich aus dem Mangel der Notifizierung ergibt. Die Gemeinschaftswidrigkeit könne auch nicht dadurch saniert werden, dass auch den ursprünglich von der Beihilfe ausgeschlossenen Unternehmen die Berechtigung zur Erhebung eines Vergütungsanspruchs eingeräumt wird. Konkret kam der Generalanwalt zu folgendem Ergebnis (Georg Kofler in taxlex-EC 2006/5; „Energieabgabenvergütung: Verhältnis zwischen Durchführungsverbot und rückwirkender Genehmigung durch die Kommission“, EC Tax Update-Jänner 2006):

• Ist eine nationale Maßnahme, die eine Abgabenvergütung vorsieht, in der Weise selektiv, dass sie nur von bestimmte Unternehmen in Anspruch genommen werden kann, und daher eine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG, und wurde sie unter Verstoß gegen Arttikel 88 Abs 3 EG der Kommission vor ihrer Durchführung nicht notifiziert, so müssen die nationalen Gerichte Abhilfemaßnahmen anordnen, die die rechtswidrig gewährte Beihilfe aufheben oder zumindest deren Wirkung beseitigen und die Rechte geschädigter Dritter schützen. Weder der Umfang der entsprechenden Verpflichtung der nationalen Gerichte noch die Palette der Abhilfemaßnahmen, die sie anordnen können, wird in Bezug auf den Zeitraum, während dessen die Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 88 Abs 3 EG rechtswidrig durchgeführt wurde, von einer späteren Entscheidung der Kommission berührt, mit der diese die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansieht. Die Palette von Abhilfemaßnahmen umfasst jedoch nicht die Befugnis, von der ursprünglichen Regelung ausgeschlossene Unternehmen die Berechtigung zur Erhebung eines Vergütungsanspruchs zu verleihen (Georg Kofler in taxlex-EC 2006/5; „Energieabgabenvergütung: Verhältnis zwischen Durchführungsverbot und rückwirkender Genehmigung durch die Kommission“, EC Tax Update-Jänner 2006).

Am 5.10.2006 hat der EuGH, C-368/04, entschieden, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung der Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, mit der diese genehmigt werden, verletzen. Hierbei müssen sie das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen und dürfen keine Maßnahme treffen, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde. Da eine Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft, mit der eine nicht gemeldete Beihilfe für den mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge hat, ist es unerheblich, ob ein Antrag vor oder nach dem Erlass der Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, gestellt wird, da dieser Antrag die rechtswidrige Situation betrifft, die sich aus der unterbliebenen Anmeldung ergibt

EuGH 21.10.2003, C-261/01, van Calster hat in einem ähnlichen Fall entschieden, dass eine rückwirkende Genehmigung von Beihilfen durch die Kommission nicht zulässig ist. Beihilfen sind erst ab dem Tag, an dem die Kommissionsentscheidung veröffentlicht wurde, zulässig. Art 88 Abs 3 EGV ist so auszulegen, dass er einer Beihilfenregelung entgegensteht, soweit diese Beihilfen bzw Beiträge für einen Zeitraum rückwirkend gewährt bzw auferlegt werden, die einen Zeitraum betreffen, der vor dem Erlass der entsprechenden Entscheidung der Kommission liegen. Zur Genehmigung eines Gesetztes, das rückwirkend gelten soll, äußerte sich die Kommission dahingehend, dass mit ihrer Genehmigung nicht die Rückwirkung genehmigt wurde, zumal die Kommission nicht befugt ist, zu entscheiden, dass eine unter Verstoß gegen Art 88 Abs 3 EGV durchgeführte Beihilfenregelung rechtmäßig ist. Die Kommission kann nur die Zulässigkeit einer Beihilfe beurteilen. Die Wahrung der rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Notifizierungspflicht ist rein Sache der nationalen Gerichte. Nur diese können die Rückforderung aufgrund Art 88 Abs 3 EGV anordnen.

Es bleibt abzuwarten, wie der VwGH entscheiden wird. Denkbar ist, dass er die Beschwerden der Dinstleister abweist. Sollten die Produktionsunternehmer die zu Unrecht gewährte Beihilfe rückzahlen müssen wäre andererseits ein Schadenersatz in gleicher Höhe denkbar, sodass dies letztendlich ein Nullsummenspielt ist (siehe auch Grabner, EuGH: Nachträgliche Notifizierung der Energieabgabenvergütung für den Zeitraum 1996 bis 2001 nicht zulässig, SWK 30/2006, S 856)

2. Österreichische Energieabgabenvergütung 2002 und 2003

Aufgrund der EuGH Rechtsprechung wurde im Jahr 2002 der Begriff „Produktionsprozesse“ durch die Wortfolge „betriebliche Zwecke“ ersetzt und der Kreis der Vergütungsberechtigten um Dienstleistungsbetriebe erweitert.

Die geänderte gesetzliche Bestimmung für die Jahre 2002 und 2003 (Ausdehnung auf alle Unternehmer) wurde wiederum von der Kommission geprüft. Die Kommission hat Österreich aufgefordert (C164/02, 15.7.2003), erneut zu der Energieabgabenvergütung Stellung zu nehmen, da sie vermutet, dass es sich um - trotz der Ausdehnung auf alle (nicht nur Produktions)Betriebe - eine nicht genehmigte Beihilfe handelt, da die Grenze von 0,35 % selektiv wirkt.

2004 untersuchte die Kommission die Neuregelung der Beihilfe (Ausdehnung auf Dienstleister) und entschied am 9.3.2004 (2005/565/EG), dass wegen der Schwelle von 0,35 % energieintensive Unternehmer begünstigt werden uns somit für die Jahre 2002 und 2003 eine unerlaubte Beihilfe seitens Österreich gewährt wurde. Es kam daraufhin zu einem Reparaturvorschlag und einer Einigung zwischen der Kommission und Österreich folgenden Inhaltes: 2002 und 2003 ist eine nicht der Kommission vorgelegt Beihilfe (laut EU-Kommission nicht zulässige Beihilfe). Österreich hat im guten Glauben handelte, sodass eine Rückforderung nicht notwendig ist, da sie gegen das Prinzip des Vertrauensschutzes verstßen würde und im Einklang mit Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/199 nicht verlangt werden sollte. Österreich erlässt eine neue Regelung und setzt die Kompromisslösung (rückwirkend genehmigter Reparaturvorschlag) vom 5.12.2003 um (Auszahlung 2002 und 2003 erlaubt, Vergleichsrechnung für Produktionsbetriebe ab 2002 und für Dienstleistungsunternehmen ab 2003).

3. Österreichische Energieabgabenvergütung ab 2004

2004 trat die Energiesteuerrichtlinie in Kraft.

Entsprechend wurde ab Wirkung 2004 in Österreich - in Anpassung an die Richtlinie - das EnAbgVergG noveliert und die Vergütung auch für Mineralöl, Flüssiggas, Heizöl und Kohle gewährt. Weitere Änderungen betrafen die Erhöhung des Selbstbehaltes auf 400,-- €, die Vergleichsrechnung beim Kürzungsbetrag, die Vorausvergütung, Änderung bei der Vergütung auf 0,5% des Nettoproduktionswertes und die Änderung beim Eigenverbrauch (Energie zur Heizung und Warmwasseraufbereitung im Betrieb ist vergütungsfähig).

Da diese Vergütung entsprechend der Energiesteuerrichtlinie in Österreich umgesetzt wurde, wurde diese seitens Österreich nicht notifiziert, das es sich hier um keine Beihilfe im Sinne von Art 87 EGV handelt. Allgemeine Beihilfe müssen nicht der Kommission gemeldet werden. Besteht Unsicherheit, ob tatsächlich eine allgemeine Beihilfe vorliegt, ist es den Mitgliedstaaten aber anzuraten, die Beihilfe von der Kommission prüfen zu lassen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass Art 88 Abs 3 EGV der Beihilfenregelung entgegensteht.

4. Möglichkeiten benachteiligter Unternehmer

Die Kommission kann aufgrund der VO 659/1999 Abs 14 anordnen, dass von den Empfängern die gewährten Beihilfen jedenfalls bis 1.1.2002 zurückverlangen werden muss, maximal jedoch 10 Jahre zurück. (Beachtung De-mimimis-Regel: Einwand wurde jedoch in der Heiser, EuGH, 3.3.2005, C-172/03, zurückgewiesen).

Nach der VO 659/1999 kann nicht nur die Kommission ein Verfahren einleiten sondern auch jeder einzelner „Verfahrens“-Beteiligter (Wettbewerber, Berufsverbände, in ihrem Interesse unmittelbar verletzte Unternehmer) Mitteilungen an die Kommission über europarechtswidrige Beihilfen machen bzw Positiventscheidungen der Kommission anfechten oder klagen.

Kommt ein Mitgliedstaat seiner Notifizierungspflicht nicht nach, haben Dritte, deren Interesse durch eine unrechtmäßig gewährte Beihilfe beeinträchtigt werden, aufgrund der unmittelbaren Wirkung von Artikel 88 Abs 3 Klagerechte vor ihren nationalen Gerichten. Diese können einstweilige Verfügungen aussprechen, die Rückzahlung anordnen sowie zu Schadenersatz verurteilen (Rawlinson in Lenz, aao, Art 88 RZ 19, S. 1085).

5. Zusammenfassung Teil II

Zusammenfassend steht nun aufgrund der Entscheidung des EuGH fest, dass eine rückwirkende Notifizierung der Energieabgabenvergütung als Beihilfe durch die Kommission nicht zulässig ist. Die Ansicht des VfGH, dass die rückwirkende Genehmigung sanierend wirkt, ist gemeinschaftsrechtlich unwirsam, da ein direkter Verstoß gegen den Wortlaut des Art 88 Abs 3 vorliegt, wonach jegliche Beihilfe vor der entsprechenden Entscheidung der Kommission mit einem Durchführungsverbot behaftet ist. Es ist Sache der Kommission zu prüfrn, ob eine Beihilfe rechtmäßig ist. Die innerstaatlichen Gerichte haben Art 88 Abs 3 zu prüfen und umzusetzten (Abhilfemaßnahmen: ausreichend ist nicht, die Beihilfe auf alle Unternehmen zu erweitern). Theoretisch ist auch eine gänzliche Rückerstattung der Energieabgabenvergütung bis zu 10 Jahren möglich, wobei sich der Empfänger nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann, da eine nicht genehmigte Beihilfe keinen europarechtlichen Schutz gewährt. Bei den Abhilfemaßnahem ist das Interesse des Einzelnen mit dem Gemeinschaftsinteresse abzuwägen.

2002 und 2003 kam die Kommission zum Schluß, dass es sich auch bei der Ausdehnung auf Dienstleistungsbetriebe um eine verbotene Beihilfe handelt, weil sie durch die Deckelung auf 0,35 % bzw 0,5 % des Nettoproduktionswertes selektiv wirkt und somit eigentlich keine allgemeine Beihilfe vorliegt. Zudem wurde Österreich zugestanden, keine Rückzahlungen vornehmen zu müssen.

2004 wurde die Energieabgabenvergütung der Energieabgabenrichtlinie angepaßt und nicht notifiziert, da es sich nach österreichischer Ansicht um eine allgemeine, nicht notifizierungspflichtige Beihilfe handelt, die nicht in den Anwendungsbereich der Art 87ff EGV fällt.